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Cuidados na formulação de contratos

O professor norte-americano de direito Haggar defende que todo bom jurista, especialmente aquele dedicado à redação de contratos, deve possuir cinco características básicas: acuracidade, clareza, brevidade, simplicidade e tom adequado.

Em resumo, o autor ensina que a acuracidade consiste em mais do que ser preciso ao revisar as minutas. É necessário que o que se escreveu corresponda exatamente aos objetivos de seu cliente. O texto pode estar bem escrito, não ter quaisquer sortes de erros e ainda ter uma série de proteções para os envolvidos, porém pode pecar na ausência da descrição dos verdadeiros objetivos que vinculam as partes. Assim sendo, a descrição e o cumprimento das obrigações estabelecidas pelas partes podem ficar prejudicados.

Com relação à clareza, é necessário que a linguagem contratual seja direta, sem frases truncadas. O texto deve ser em prosa e a linguagem afirmativa. Não há espaço para retórica, o que não quer dizer que, por vezes, não seja conveniente que algumas sentenças beirem a redundância, no intuito de serem efetivamente precisas e claras. Aqui não se trata de uso excessivo ou de se ser repetitivo, mas de preciosismo na linguagem para evitar ambiguidades.

Com equilíbrio, não haverá conflito com a característica da brevidade, visto que não existe uma regra que estabeleça uma quantidade de palavras nem um limite de cláusulas. Isso somente poderá ser aferido frente ao conteúdo do contrato e irá variar conforme a complexidade de seu objeto.

A brevidade está relacionada a cortar o supérfluo. Segundo Haggar, deve-se ter um cuidado especial com relação à brevidade para que essa não seja elevada ao extremo. Nesse sentido:

If an idea can be expressed in a single 26 word sentence, then do it that way. But if that idea requires six paragraphs for full expression, then anything short of that would be inadequate. The answer to the question, How long should it be? Is very simple: long enough and not one word longer (HAGGAR, 1996, p. 6-7).

Enquanto brevidade significa aqui se expressar com o mínimo de palavras possíveis, simplicidade implica em dizer o que é necessário na forma em que é apresentada.

Haggar ensina, também, que o “tom” da linguagem a ser utilizada deve ser aquele de uso profissional. O jurista deve deixar de lado a escrita rebuscada e pomposa, da mesma forma que as gírias e palavras coloquiais. Tampouco há espaço para o jurista expor suas impressões pessoais.

Essas características, quando presentes, ajudarão na redação do contrato. Para se ter certeza se elas estão presentes, recomenda-se revisar o contrato quantas vezes forem necessárias, a fim de se verificar se tudo o que é preciso foi incluído, se não há erros ou repetições, etc. É aconselhável que o cliente também revise a minuta contratual, pois é ele quem conhece o negócio que se está ajustando e é quem se vinculará ao termo redigido, sofrendo suas consequências, sejam elas benéficas ou não.

 

Juntamente com a teoria geral das obrigações, é imprescindível que o advogado conheça a legislação que cercará o contrato que se quer redigir. As espécies de contratos mais comuns foram regulamentadas pelo Código Civil: são os chamados contratos típicos. As disposições legais auxiliam na construção do contrato, pois são um norte para o advogado, associada à teoria geral das obrigações.

Além dos contratos em espécie referidos no Código Civil, há ainda ampla legislação esparsa que regula determinadas contratações, como a Lei de Locação, por exemplo. Não basta apenas conhecer a lei, é preciso entendê-la e saber aplicá-la. Por exemplo, é importante que o advogado saiba que a Lei de Locação não é usada para contratos em que um apart-hotel é cedido a terceiros. Nesse caso, a Lei de Locação não é aplicável, devendo ser empregadas as regras para contratos de hospedagem.

Deve-se ter cuidado com a legislação, sob pena de se ter um contrato parcial ou totalmente nulo. Além disso, um dispositivo contratual ilegal pode gerar responsabilidades cíveis e criminais às partes. Até mesmo a omissão de alguma cláusula contratual, pode, em função da legislação, gerar consequências. Existem, ainda, detalhes específicos que precisam ser considerados quando da preparação de um contrato. No que tange os contratos de adesão, por exemplo, o legislador recentemente demonstrou preocupação em proteger os consumidores, fixando que sua escrita deve ser clara e o tamanho da fonte empregada não pode ser inferior ao corpo doze (2).

Nesse caso, não basta apenas se preocupar com o tipo do contrato e o seu conteúdo, é necessário também se atentar ao tamanho da fonte na redação do contrato, pois o legislador visou barrar o uso das chamadas “letras miúdas”. Aliás, aqui cabem parênteses, visto que, para alguns, somente fixar o tamanho da letra não seria suficiente para proteger o consumidor, vez que acreditam que faltaria, ainda, precisar o tipo da fonte.

No entanto, embora essa proteção para os consumidores seja importante e não deva ser desprezada, entendemos que a principal preocupação com relação a todo e qualquer contrato deve recair sobre o seu conteúdo. É nesse contexto que deve figurar o advogado redator de contratos, apto a construir acordos e analisar minutas que reflitam a vontade de seus clientes, em conformidade com a legislação aplicável.

Ainda no campo das relações de consumo, deve-se ter em mente as questões relativas ao uso da arbitragem nos contratos de adesão. O Código de Defesa do Consumidor classifica como cláusula abusiva e, portanto, nula a estipulação da obrigatoriedade da arbitragem em contratos de adesão (3). Isso não quer dizer que a arbitragem seja vedada em contratos de relação de consumo, ela é válida desde que seja voluntária, assim como em qualquer sorte de contrato. Nesse sentido, a Lei de Arbitragem (Lei 9.307/1996), inclusive, disciplina a forma adequada para inserção válida da cláusula compromissória nos contratos de adesão, como está disposto no artigo 4º, parágrafo 2º:

“Nos contratos de adesão, a cláusula compromissória só terá eficácia se o aderente tomar a iniciativa de instituir a arbitragem ou concordar, expressamente, com a sua instituição, desde que por escrito em documento anexo ou em negrito, com a assinatura ou visto especialmente para essa cláusula.”

Outro aspecto importante no conhecimento da legislação diz respeito à aplicação das regras hermenêuticas de interpretação contratual. É o caso da técnica poermittitur quod non prohibetur, segundo a qual tudo o que não é proibido, é presumido permitido. Sendo assim, se não há vedação legal, as partes podem estabelecer livremente as diretrizes que se aplicarão ao contrato que visam firmar.

A habilidade com o uso das palavras é característica essencial no exercício da redação de um contrato. O advogado deve ter amplo conhecimento acerca do significado das palavras que emprega. Um termo ou expressão mal empregado pode comprometer a interpretação contratual e, consequentemente, o cumprimento das obrigações pelos contraentes, ensejando o surgimento de conflitos entre as partes.

Essa habilidade também deve estar presente com relação às regras gramaticais. Deve-se atentar ao correto emprego da pontuação. Cabe cuidar, por exemplo, da inserção adequada do conector “e” para somar orações, no lugar do conector alternativo “ou”, que, em vez de agregar, tem caráter excludente.

A problemática causada pelo uso inadequado da pontuação, por exemplo, é frequentemente vista quando se questiona a interpretação legislativa, onde é comum se ter longas discussões sobre o que o legislador quis dizer ou não. É a busca das chamadas “brechas na lei” ou de novas interpretações, que acabam por gerar infindáveis discussões no Judiciário e que podem também ocorrer com relação à interpretação contratual.

O cuidado com o uso das palavras ajuda, igualmente, a evitar a presença de ambiguidades, que podem surgir quando uma palavra tem múltiplos sentidos (polissemia) ou, ainda, quando um dispositivo prevê uma situação contrária a outro dispositivo contratual, presente no mesmo instrumento. Aliás, esse cuidado deve ser redobrado quando se estiver diante da redação de um contrato em língua estrangeira.

O conhecimento das palavras e de seus significados permite ao advogado estabelecer conceitos internos aplicáveis na interpretação do contrato. A técnica de “conceitualizar” ou fixar conceitos serve para eliminar o uso exagerado de expressões repetidas, tornando o texto contratual mais objetivo e preciso.

Os dispositivos contratuais devem ser enxutos, deixando-se de lado, por exemplo, o uso de adjetivos, que apenas qualificam outras palavras, não, necessariamente, contribuindo para traduzir a vontade das partes. O uso de adjetivos costuma ser pernicioso em razão da subjetividade que carregam, recomendando-se, então, o seu não uso.

Não existe uma regra específica que indique o tamanho exato de um contrato ou de uma cláusula. Cada sentença deve conter tantas palavras quanto forem necessárias para exprimir a ideia que se quer transmitir. Se for possível, substituí-la por um número menor de palavras ou condensar frases, é recomendável que isso seja feito, desde que o sentido da cláusula não seja comprometido.

O bom sendo deve imperar, pois não há como deixar de lado eventuais proteções contratuais apenas para se “simplificar” o contrato. Por outro lado, de nada serve um contrato exageradamente extenso, prevendo inúmeros eventos e a forma de lidar com cada um deles, se tais eventos em nada se relacionam ao objeto contratual.

Por melhor escolhidas que sejam as palavras, é preciso que elas sejam bem empregadas e sejam realmente úteis à composição contratual. Antes de se redigir um contrato, é importante que o advogado se cerque de todas as informações existentes sobre a negociação feita entre seu cliente e a(s) outra(s) parte(s).

Todos os fatos e circunstâncias atuais devem ser conhecidos, bem como futuros possíveis eventos devem ser considerados. O âmbito em que se insere o acordo estabelecido também deve ser considerado. O advogado deve explorar amplamente o contexto legal e o fático que envolve o instrumento a ser redigido.

Não pode o advogado se limitar aos seus conhecimentos jurídicos, é preciso que ele se aprofunde também no ramo de negócios explorado por seu cliente. Se, por exemplo, o cliente for uma construtora, o advogado não precisa entender tudo de engenharia, mas o contrato será melhor redigido se o jurista compreender as nuances e os desdobramentos das obras civis feitas por seu cliente para a implantação do empreendimento.

É importante identificar precisamente qual o propósito do contrato, se é visando prevenir, garantir, constituir ou mesmo encerrar uma situação. Nesse processo, o advogado deve fazer todas as perguntas que julgar necessárias ao seu cliente e que forem pertinentes à contratação. Essas perguntas devem ser no sentido de evitar problemas futuros, de forma que o contrato contemple preventivamente a forma de solução de aspectos que poderiam causar impasses entre as partes.

Pode-se discutir, por exemplo, a forma de penalização das partes pelo inadimplemento contratual ou buscar estabelecer eventos tidos como especiais e que não serão vistos como descumprimento das obrigações. Esses tópicos geralmente não terão sido debatidos entre os contraentes nem figurarão das propostas técnico-comerciais, cabendo, então, ao advogado suscitá-las junto a seu cliente.

É um verdadeiro exercício intelectual, como aponta Haggard:

Drafting is one of the most intellectually demanding of all lawyering skills. It requires a knowledge of the law, the ability to deal with abstract concepts, investigative instincts, an extraordinary degree of prescience, and organizational skills (Haggard, 1996, p. 10).

O advogado deve buscar, junto a seu cliente, respostas àquelas perguntas básicas do gênero: Quem? Quando? Como? Quanto? Onde? E se? Por quê? Se um evento é razoavelmente previsível, o contrato deve estabelecer como as partes agirão se tal situação se concretizar. Cabe, aqui, visualizar como será a vida do contrato, a sua execução futura. O advogado precisa prever e julgar os acontecimentos possíveis.

Uma ferramenta que pode ajudar a obter todas as respostas junto ao cliente, evitando que se deixe algum ponto descoberto, é o uso de um check-list que, posteriormente, servirá para se montar o plano de redação do contrato (4).

O check-list pode ser construído tomando-se por base, primeiramente, as disposições legais que cercam o negócio, bem como as questões obrigatórias e essenciais que foram negociadas entre as partes. Usar bons modelos de contratos como referência também pode ser útil na elaboração do check-list. No entanto, deve-se cuidar com os modelos que servirão de subsídio, para que esses não sejam falsos amigos.

A organização de um contrato é importante para sua interpretação e execução. Para que isso seja possível, cabe ao jurista elaborar, primeiramente, um plano, com base no check-list ou mesmo mentalmente, antes de se redigir o contrato.

Define-se, então, um plano, estabelecendo a divisão dos assuntos, classificando-os em categorias como, por exemplo, objeto, descrição dos serviços, remuneração, condições gerais, etc. Nessa etapa, para cada categoria, ao lado pode-se fazer um resumo do que será discutido ali, isto é, o que se pretende tratar em determinado capítulo ou cláusula do contrato. Essa divisão gerará um índice sistemático que direcionará a ordem a ser seguida para a escrita do contrato.

Essa ordem, geralmente, acompanha a forma de execução dos contratos. Num contrato de prestação de serviços, ilustrativamente, primeiro se escreve sobre o objeto, depois acerca da forma de execução dos serviços, fixando as obrigações das partes, incluindo-se aquelas especiais, em seguida define-se o preço e a forma de pagamento, segue-se, então, para as características especiais do negócio, como condição de aceitação dos serviços, inexistência de vínculo trabalhista entre as partes, confidencialidade, etc.

É importante que o contrato siga uma ordem lógica, daí a sua divisão mínima em cláusulas. Contratos mais complexos são, por vezes, divididos em seções, títulos e/ou capítulos. Ao se fazer tal divisão, que pode ser acrescida por uma denominação específica para a cláusula ou capítulo, por exemplo, o jurista indica os temas a serem tratados naquela parte do contrato.

Aliás, se a denominação das cláusulas ou capítulos for adotada, todas as questões afetas àquele tema devem estar naquele espaço. A inserção de temas afetos a um determinado capítulo, mas que estejam colocadas “curiosamente” em outras seções do contrato pode ser um indício de má-fé, vez que se pode estar tentando induzir a outra parte em erro, ao se tentar esconder dispositivos contratuais. É de se cogitar, nesses casos, a possibilidade de anulação desses dispositivos dispersos, principalmente, nos contratos de adesão.

A identificação do público que será atingido pelo contrato é algo fundamental e que também deve ser considerada cuidadosamente na redação do contrato. Ao contrário do que se possa imaginar, um contrato atinge muito mais destinatários do que apenas os contratantes. Isso quer dizer que um mesmo contrato poderá ser usado com diferentes finalidades.

Como exemplo, usemos uma situação em que uma empresa visa construir uma usina hidrelétrica. O contrato para a construção do empreendimento poderá variar desde uma empreitada simples somada a outros contratos de fornecimento e montagem eletromecânica, entre outros, até um contrato único e robusto na modalidade EPC.

Seja qual for o modelo adotado, o contrato de construção terá como público, primeiramente, as partes envolvidas, que são os destinatários diretos. A empresa está interessada na execução do empreendimento, nas garantias da construção e na forma de pagamento.

O construtor, de seu lado, terá no contrato “um manual” a ser cumprido, juntamente com a execução do projeto. O engenheiro responsável ou coordenador do contrato será o guardião do cumprimento do contrato. Ele representará a construtora e garantirá o cumprimento das obrigações para que a construtora faça jus à sua contra-prestação.

Além das partes, a instituição bancária usará o contrato para avaliar a concessão de financiamento. As instituições ambientais, de seu lado, avaliarão os impactos causados pela construção contratada. Existirão, ainda, fornecedores, bem como subcontratados, que também deverão agir de forma a garantir o cumprimento das obrigações contratuais assumidas pela construtora. E tantos outros formarão o público do contrato firmado. Até mesmo um juiz ou Tribunal Arbitral será público do contrato caso seja necessário dirimir algum conflito, estabelecer responsabilidades e definir valores devidos de uma parte à outra. Sendo assim, quando da redação do contrato, deve-se lembrar que o instrumento escrito deverá ser compreensível também para terceiros.

O tema da redação de contratos é pouco explorado no Brasil, o que precisa ser remediado, posto que o preço da má redação de um contrato pode custar a perda do cliente ao advogado, além de prejuízos diversos ao cliente que poderá ter de discutir o contrato frente ao Poder Judiciário ou em arbitragem.

A escrita contratual deve ser em prosa, sendo caracterizada pela clareza, acuracidade, simplicidade, brevidade e profissionalismo. O uso de um plano ou de um check-list podem ajudar o advogado na preparação de uma minuta.

Na redação contratual, o advogado deve ser parceiro de cliente, para compreender o negócio que se está travando, a fim de que o contrato reflita exatamente os deveres e obrigações de cada parte. Assim, a minuta do contrato deve ser revisada pelo cliente. Essa necessidade se intensifica nos casos em que o advogado não participou da negociação junto a seu cliente.

É preciso que os advogados se dediquem mais aos contratos, especialmente com sua redação. Isso se justifica quando vemos que boa parte dos conflitos, especialmente no âmbito empresarial, é fruto de quebras de contrato e divergências quanto à interpretação de dispositivos contratuais.

Por fim, deve-se lembrar que a atuação do advogado não se encerra com a redação do contrato. A execução do contrato deve ser monitorada após sua assinatura. O advogado deve estar atento a mudanças na legislação ou na situação do cliente que possam ensejar a revisão do contrato.

Por Flávia Lubieska

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