Desvio de Função: o que é e o que fazer para evitar?

desvio de função

O que é desvio de função?

Nos dias atuais, considerando as mudanças na CLT e os novos modelos de trabalho, seja ele home office, híbrido, presencial ou com escalas especiais, tem se tornado cada vez mais comum casos de desvios na função. E sim, apesar de não ser algo que está sempre na mídia, é mais comum do que parece!

Ao se realizar um contrato de trabalho, o que está sendo realizado é um acordo entre o empregado e o empregador, onde ficará definido as prestações e contraprestações de cada parte, seja carga horária, valores de salário e o mais importante, as funções que deverão ser desempenhadas pelo empregado. 

É de extrema importância que no contrato do trabalho esteja minuciosamente descrito todas as funções que o contratado vai ter que cumprir, seja para que o empregado possa se proteger do desvio ou acúmulo de função, quanto para o empregador que ao perceber que o empregado não está cumprindo corretamente e de forma reiterada suas funções estabelecidas no contrato de trabalho, poder rescindir o contrato aplicando a justa causa, por desídia ou outro motivo elencado no art. 482 da CLT.

Mas afinal, o que é desvio de função? O desvio de função se caracteriza quando uma pessoa é contratada para realizar uma determinada função, porém na prática, ela é designada para realizar outra totalmente diferente e que não estava anteriormente definida no contrato de trabalho. Muitas vezes sem aumento salarial ou sem concordância do empregado.

É importante saber diferenciar o acúmulo de funções do desvio de funções, entretanto, falaremos mais adiante sobre isso. O que ocorre na situação do desvio de função, não é o mero acúmulo de outras atividades, quando por exemplo você é contratado para desenvolver o marketing digital de uma empresa e acaba, esporadicamente, ajudando o colega redator na elaboração de algum conteúdo. 

No desvio de função, não há acúmulo de atividades, mas sim um desvio direto do que foi acordado no contrato de trabalho. Seria como contratar alguém para fazer o marketing digital, porém na prática a pessoa é designada para fazer a relação de pós venda online, o que é algo totalmente diferente do acordado e da função precípua.

 O desvio de função é uma atividade irregular e deve ser observada de perto pelo empresário ou pela equipe de RH, pois além de demandar futuras ações trabalhistas e consequente prejuízo à empresa, ela enfraquece o funcionamento pois atrapalha a gestão de pessoas e ocasiona desinteresse e insatisfação do empregado, que diga-se de passagem, é uma das engrenagens principais de um empreendimento.

Diferença entre acúmulo de função e desvio.

O desvio de função e o acúmulo de função é facilmente confundido e por isso é essencial que o empresário ou o setor de RH saiba diferenciá-los, para saber quando há a ocorrência destas situações e a partir daí poder criar estratégias no funcionamento da empresa ou mudança nos contratos de trabalhos, como uma forma de prevenção de danos.

Por outro lado, também é importante para o empregado saber quando se configura desvio  de função ou acúmulo. Afinal, na grande maioria das vezes, o prejudicado neste tipo de situação é o empregado! É muito comum pessoas exercerem sua função e ao mesmo tempo fazerem atividades que deveriam pertencer  a um terceiro, posto isto acabam por trabalhar em dobro e não recebem o valor condizente ao seu esforço. 

Então é importante saber diferenciar as situações para saber se você, empregado, está sendo lesado ou se você, empresário, poderá ter problemas que afetarão o desenvolvimento saudável do empreendimento, por mera inobservância de determinações legais.

O acúmulo de funções acontece quando o empregado é contratado para determinada função, conforme contrato de trabalho, e na prática acaba acumulando outras que nada tem a ver com sua área. Um exemplo cristalino desta ilegalidade é quando uma pessoa é contratada como empregada doméstica, para cozinhar e limpar a casa, contudo, no local de trabalho seu patrão pede para que ela também cuide de seu pai, idoso acamado, dando banho, remédios, comida e outras demandas sem receber mais por isso e sem que haja uma alteração no seu contrato de trabalho. O que se percebe neste exemplo é que a empregada doméstica acumulou a função de cuidadora de idoso, sem receber qualquer alteração salarial ou contratual, restando em prejuízo para a mesma.

Em relação ao desvio de função, utilizando-se do exemplo anterior, seria o caso da pessoa ser contratada para empregada doméstica, porém na  prática ela trabalha cuidando de idoso acamado. Nesta situação,  nós percebemos que não houve acúmulo de funções, a contratada não faz função de doméstica mais a função de cuidadora, ela simplesmente faz algo totalmente diverso do que ela foi estabelecido no seu contrato de trabalho!

Ambas as situações são caracterizadas como ilegais e por mais que a CLT permita que o funcionário exerça função diferente daquela a qual foi contratado, deve haver mútuo consentimento entre as partes, não pode haver uma acumulação abusiva de funções e nem poderá gerar qualquer prejuízo ao empregado, direta ou indiretamente. É o que diz a CLT em seu art. 468:

“Art. 468 – Nos contratos individuais de trabalho só é lícita a alteração das respectivas condições por mútuo consentimento, e ainda assim desde que não resultem, direta ou indiretamente, prejuízos ao empregado, sob pena de nulidade da cláusula infringente desta garantia.”

Consoante com o artigo supracitado, qualquer alteração na relação de emprego, deve ser feita com mútuo acordo entre as partes, desde que não gere prejuízo ao empregado. Ou seja, no nosso exemplo, caso o empregador queira que a empregada doméstica também exerça a função de cuidadora, ele deve entrar em acordo com a mesma, proporcionando uma percepção salarial condizente com o acúmulo de funções e fazer as devidas alterações no contrato de trabalho. A má gestão de função do trabalhador, pode gerar a obrigação de indenização e a rescisão indireta, que seria uma espécie de justa causa por iniciativa do empregado. 

O que a CLT diz sobre o desvio de função?

É direito do empregado trabalhar somente com a função pela qual foi contratado. E para fazer qualquer mudança neste acordo é necessário que o empregado e o empregador concordem com as alterações, respeitando a bilateralidade dos contratos. Caso contrário, caracterizaria desvio de função.

De maneira legal, o empregador pode alterar a função do empregado em duas ocasiões, quando há promoção de cargo e quando há alteração horizontal de função, ou seja, alteração de setor. Cumpre ressaltar que em ambas as situações não pode existir prejuízo salarial, profissional e é obrigatória a concordância do empregado.

A CLT também permite que o empregado exerça de forma limitada, pequenas funções que não estavam explicitamente definidas em contrato, desde que estas atividades estejam relacionadas ao cargo ou atividade pela qual o empregado foi contratado e que, não acarrete prejuízo ou sobrecarga excessiva.

Agora, em relação ao desvio de função, não há na lei um artigo específico tratando do tema, existe uma certa lacuna, que acaba sendo preenchida por entendimento reiterado de tribunais e pela interpretação do art. 468 da CLT, que resumidamente podemos dizer que as alterações contratuais entre as partes, só é ilegal quando: 

  • Não há concordância mútua entre as partes;
  • Seja contrária a alguma disposição da CLT, acordo trabalhista ou convenção trabalhista;
  • Resulta em risco a integridade física ou impõe cobrança além da capacidade do empregado;
  • Seja contra os bons costumes ou exponha o empregado a situações humilhantes;
  • Leve a exercer atividade que afaste o contratado da qualidade de empregado.

Neste sentido, quando a alteração ou acúmulo de função, vai de encontro com as situações elencadas acima, fica caracterizado a situação de desvio de função, ou acúmulo de função. A CLT determina em seu art. 483, situações que podem acarretar a rescisão indireta do contrato de trabalho, que nada mais é que uma justa causa por parte do empregado perante atitudes abusivas do empregador. É a forma que o legislador teve de proteger os direitos dos empregados, inclusive contra o desvio de função. Vejamos:

“Art. 483 – O empregado poderá considerar rescindido o contrato e pleitear a devida indenização quando:

a) forem exigidos serviços superiores às suas forças, defesos por lei, contrários aos bons costumes, ou alheios ao contrato; […]

A alínea “a” do art. 483, é comumente usada para fundamentar o desvio de função e acarreta na justa causa “invertida”, que é quando o empregado consegue a demissão por sua vontade mas garante todos os direitos trabalhistas, como se estivesse sendo mandado embora da maneira comum. 

Consequências do caso comprovado.

Primeiro é importante ressaltar que permitir que ocorra desvio de função dentro da empresa é muito nocivo aos negócios. Empresas com muitos processos trabalhistas neste sentido acabam demonstrando que não valorizam os seus colaboradores, ou seja, a primeira consequência é o impacto negativo na imagem da empresa perante a sociedade. Uma empresa com a imagem ruim não dá segurança para os possíveis candidatos e não consegue reter talentos que podem impulsionar o crescimento da empresa, tudo isso graças a má gestão. 

Essa má gestão traz como consequência, não só uma imagem ruim para empresa, mas também, quando não solucionada de comum acordo entre as partes, uma série de encargos trabalhistas, se não:

Reajuste salarial: o empregado que teve a função desviada, caso esteja ocupando um cargo que receberia um salário maior do que o definido em sua carteira de trabalho, tem direito a ter o salário reajustado. E este reajuste é considerado também de forma retroativa, em outras palavras, o empregado deve receber a diferença salarial desde o momento em que começou o desvio de função! E esse reajuste recai sobre as demais verbas trabalhistas, como por exemplo, o FGTS, aviso prévio, 13º salário, horas extras e demais adicionais (noturno, insalubridade, etc).  Além disso, deve-se pagar uma multa de até 40% sob o valor do salário.

Indenização: Quando o empregado recebe o valor combinado, porém menos que deveria, por culpa do desvio de função, a forma de reparar o dano é a partir do reajuste salarial supracitado. Agora, suponhamos que o empregado seja alocado em uma função com a remuneração inferior ao combinado ou o desvio de função tenha ocasionado algum stress excessivo, dano psicológico ou qualquer sentimento de incapacidade ao colaborador, caberá neste caso uma indenização por dano moral. 

Contudo é importante que seja estudado cada caso, pois o dano moral nem sempre é de fácil configuração, pois seu resultado danoso não costuma ser visível aos olhos e seus meios comprobatórios não são fáceis. 

Rescisão indireta: a rescisão indireta é quando o empregado, mediante reclamação trabalhista, expõem na justiça alguma quebra contratual grave por parte do empregador que o permita rescindir o contrato e pedir as devidas indenizações (art. 483 CLT), além de receber todas as verbas trabalhistas da demissão imotivada. Como já explicado é uma “justa causa” do empregado contra o empregador.

Qual o valor da multa de desvio de função?

Em concordância ao conteúdo trazido até agora, caso configure o desvio de função, além do reajuste salarial e possíveis indenizações, os reajustes recaem também sobre:

  • FGTS;
  • Aviso prévio;
  • Férias;
  • 13º salário;
  • Horas extras;
  • Adicionais: periculosidade,  insalubridade e noturno;
  • Sobreaviso e de transferência;

Não obstante, o empregador ainda deverá pagar uma multa baseada no salário, que pode ir de 10% a 40%.  Cumpre informar que não há definição na CLT para quantificar esta multa, usa-se por analogia a Lei 6.615/78, trazendo indenização progressiva, de acordo com o desvio de função.

Como comunicar o desvio de função?

O primeiro passo para o empregado é constituir provas suficientes que demonstrem que ele está sofrendo um desvio de função, seja documental, testemunhal ou qualquer outra permitida no direito. O segundo passo é tentar negociar diretamente com o patrão ou o setor de RH, apresentando provas contundentes da situação e solicitando que sejam feitas as devidas alterações no contrato de trabalho, salário e possível indenização, dependendo do caso.

Entretanto, muitas das vezes o empregador se mantém inerte perante a situação, neste caso é indicado que o empregado procure um advogado especialista em direitos trabalhistas, para avaliar o caso e requerer na justiça as verbas devidas, as diferenças salariais e qualquer outro prejuízo que o empregado tenha sofrido, somada ainda dá multa de até 40% sobre o salário.

E não podemos esquecer dos prazos prescricionais! Para fazer valer os direitos trabalhistas, devemos respeitar dois prazos prescricionais: o bienal que diz que você tem apenas 2 anos para reclamar na justiça algum dissídio trabalhista; e o quinquenal, que determina que só poderá ser reclamada na justiça as verbas dos últimos 5 anos.  

Então, conclui-se que não devemos deixar o tempo passar para tomar alguma atitude de reaver nossos direitos, cada dia perdido pode ser um desconto no montante total de seus direitos!

Como comprovar o desvio de função? 

Para comprovar o desvio de trabalho, o empregado deve colecionar material suficiente para provar a situação de desvio, este conjunto probatório pode ser formado por: contrato de trabalho; conversas de telefone e e-mails; gravações de áudio e vídeos; registros da empresa ou qualquer meio de provas permitidos pelo direito que demonstram o desvio de função.

É importante que o empregado reúna essas provas pois, via de regra, é de responsabilidade dele provar o desvio de função. A CLT é clara quanto ao assunto em seu artigo 818:

Art. 818. O ônus da prova incumbe: 

I – ao reclamante, quanto ao fato constitutivo de seu direito; 

II – ao reclamado, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do reclamante.”

Entretanto diante de peculiaridades da causa ou quando houver grande dificuldade de produção de provas por parte do empregado e exista uma facilidade para produzir a prova por parte do empregador, poderá o juiz, mediante decisão fundamentada inverter o ônus da prova, vejamos o que diz o § 1º, do mesmo artigo 818:

“§ 1º nos casos previstos em lei ou diante de peculiaridades da causa relacionadas à impossibilidade ou à excessiva dificuldade de cumprir o encargo nos termos deste artigo ou à maior facilidade de obtenção da prova do fato contrário, poderá o juízo atribuir o ônus da prova de modo diverso, desde que o faça por decisão fundamentada, caso em que deverá dar à parte a oportunidade de se desincumbir do ônus que lhe foi atribuído.”

Por último, em alguns casos pode ser que o advogado indique ao empregado que este designe alguns colegas de trabalho que acompanham sua rotina, para que estes sirvam de testemunha. A prova testemunhal é um dos meios probatórios mais importantes em casos de desvio de função.

Como evitar os desvios de função dentro da empresa?

Para evitar problemas desta natureza, é essencial que exista um alinhamento contratual e de expectativas entre o empregado e o empregador. É necessário também que a empresa tenha um contrato de trabalho bem elaborado e políticas internas bem definidas em relação a cargos, salários e planos de carreira.

Ademais, é importante que os gestores e os chefes de equipe estejam incluídos nas políticas de bom funcionamento da empresa, recebendo treinamentos para delegar apenas atividades dentro da função de cada funcionário, bem como, acompanhar de perto se está ocorrendo algum tipo de desvio de função.

Uma outra forma funcional de mitigar problemas com funcionários, de maneira geral, é constituir uma boa equipe de RH. Assim você terá dentro da empresa, pessoas que possam ficar atentas a gestão de pessoas e possam funcionar inclusive como um canal de comunicação entre os empregados e a empresa. Outrossim, trabalhar na organização e na solução passiva das demandas que porventura sejam comunicadas ao RH. 

Afinal, a boa comunicação  e os feedbacks dos empregados contribuem para a não incidência de problemas e a solução amigável, que além de saudável para o desenvolvimento da empresa, evita gastos desnecessários com ações trabalhistas.

Do outro lado, para o empregado, caso tenha tentado se comunicar com o RH ou patrão e não houve nenhuma mudança efetiva na situação de ilegalidade, é essencial que se busque a orientação de um advogado especialista em direito trabalhista, para analisar cada caso e avaliar quais direitos são devidos ou quais medidas podem ser tomadas.

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