O estabelecimento comercial pode ser objeto de alienação, através de contrato denominado Trespasse, regulado pelo Código Civil (CC) através de seus artigos 1.142 a 1.149. O fundo de comércio, como alguns preferem dizer, compreende o conjunto de bens corpóreos (instalações, máquinas, mercadorias, etc.) e incorpóreos (marcas e patentes), reunidos pelo empresário para o desenvolvimento de sua atividade empresarial.
Art. 1.142. Considera-se estabelecimento todo complexo de bens organizado, para exercício da empresa, por empresário, ou por sociedade empresária.
Destaca-se que o contrato de Trespasse não pode ser confundido com a alienação de quotas de sociedade, sendo que, nos dizeres do professor Fábio Ulhôa Coelho, em seu Curso de Direito Comercial, “no Trespasse, o estabelecimento empresarial deixa de integrar o patrimônio de um empresário (alienante) e passa para o de outro (adquirente). O objeto da venda é o complexo de bens corpóreos e incorpóreos envolvidos com a exploração de uma atividade empresarial. Já na cessão de quotas sociais de sociedade limitada ou na alienação de controle de sociedade anônima, o estabelecimento empresarial não muda de titular. Tanto antes como após a transação, ele pertencia e continua a pertencer à sociedade empresária. Essa, contudo, tem a sua composição de sócios alterada. Na cessão de quotas ou alienação de controle, o objeto da venda é a participação societária.”
No mais, nas operações de trespasse, para a apuração do valor do estabelecimento, utiliza-se, em linhas gerais, de um complexo levantamento, composto por três variáveis específicas, a saber: a) o valor dos elementos integrantes deste; b) o valor decorrente da atividade organizativa desenvolvida pelo empreendedor; c) o potencial de atração de clientela (aviamento), ou mesmo, dependendo do seguimento, pelo número de faturamentos brutos. Tal modalidade é, via de regra, mais vantajosa do que a cessão individual dos bens corpóreos e incorpóreos que o integram.
Salvo disposição contratual contrária, o adquirente se sub-roga em todos os contratos necessários à manutenção e funcionamento do fundo de empresa, estando tais instrumentos, portanto, igualmente incluídos no trespasse do estabelecimento. Deve-se ter, ainda, atenção especial quanto ao contrato de locação em andamento, que exige negociação prévia com o locador para sua anuência expressa, sob pena de uma lide indesejada, recomendando-se a assinatura simultânea dos contratos de Trespasse e de locação/cessão.
A operação pode ser realizada por um único contrato ou, por questões fiscais, vários, cindindo a operação em blocos distintos, possuindo aspectos formais e materiais que precisam ser seguidos para segurança das partes e efetividade do negócio.
Formalmente, deve ser um contrato escrito e, para que surta efeitos perante terceiros (erga omnes), na prática é necessário seu arquivamento “à margem da inscrição do empresário ou da sociedade empresária” na Junta Comercial ou Cartório de Registro de Pessoas Jurídicas, dependendo da natureza empresarial, nos termos do artigo 1.144 do Código Civil, bem comode publicação na imprensa oficial.
Em geral, a transferência do estabelecimento empresarial se aperfeiçoa pela tradição (entrega da coisa), entretanto, quando há transmissão de bens imóveis, a legislação exige o registro da escritura pública (art. 108 do CC).
Em se tratando de trespasse de estabelecimento que tenha entre seus elementos, ativos imateriais tais quais a “marca” e o “desenho industrial”, a legislação também prescreve formalidade específica (anotação junto ao INPI, etc.).
Além de ser necessária a confirmação, por exemplo, de que o cessionário atenda aos requisitos legais para requerer o registro competente, dentre outras cautelas, sob pena de cancelamento dos registros ou arquivamento dos pedidos não concedidos.
Chama-se, ainda, atenção para o 1.145 do CC, que dispõe quanto ao cuidado que o adquirente deve ter quanto às condições patrimoniais dos alienantes a fim de não colocar em risco a eficácia da transferência do estabelecimento, sendo inclusive recomendada a notificação dos credores.
Art. 1.145. Se ao alienante não restarem bens suficientes para solver o seu passivo, a eficácia da alienação do estabelecimento depende do pagamento de todos os credores, ou do consentimento destes, de modo expresso ou tácito, em trinta dias a partir de sua notificação.
Quanto à responsabilidade dos débitos anteriores à alienação, reza o artigo 1.146 do Diploma Civil que “o adquirente do estabelecimento responde pelo pagamento dos débitos anteriores à transferência, desde que regularmente contabilizados (…)”. Contudo, se os débitos não estavam contabilizados, presume-se que o adquirente não tinha conhecimento deles, no entanto, tal presunção pode ser afastada, por exemplo, nos casos em que a dívida não contabilizada foi detectada em procedimentos de Due Diligence elaborados pelo adquirente.
Em relação ao Fisco, o Código Tributário Nacional (CTN) prevê, em seu artigo 133, que “a pessoa natural ou jurídica de direito privado que adquirir de outra, por qualquer título, fundo de comércio ou estabelecimento comercial, industrial ou profissional, e continuar a respectiva exploração, sob a mesma ou outra razão social ou sob firma ou nome individual, responde pelos tributos, relativos ao fundo ou estabelecimento adquirido, devidos até a data do ato: I – integralmente, se o alienante cessar a exploração do comércio, indústria ou atividade; II – subsidiariamente com o alienante, se este prosseguir na exploração ou iniciar dentro de seis meses a contar da data da alienação, nova atividade no mesmo ou em outro ramo de comércio, indústria ou profissão.”
No Direito do Trabalho, o adquirente é sucessor nos termos do artigo dos artigos 10 e 448 da CLT, acabando por tornar a realização de demissões de funcionários com quitação de haveres e recontratação destes pelo adquirente procedimento comum, reiteradamente adotado.
Observa-se que, mesmo nos casos de abertura de uma nova empresa com outro CNPJ, o empresário pode ser penalizado pelo que determina o CC e CTN, principalmente no que diz respeito aos casos de tributos devidos ao fisco e de obrigações trabalhistas pendentes.
Por derradeiro, mais além das ponderações acima mencionadas, as operações de Trespasse exigem dos contratantes inúmeras outras cautelas e diligências.
Em todos os casos, tais negócios devem ser realizados, com orientação jurídica e contábil especializada e nos termos de um contrato completo, não se esquecendo, por derradeiro, das notas fiscais de venda dos estoques imobilizados para a perfeita legalização da situação perante a contabilidade da nova empresa.
Bons negócios!!!
