As Microempresas e Empresas de Pequeno Porte, optantes pelo SIMPLES, deverão ficar atentas para a retenção do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza – ISSQN – mesmo após as alterações promovidas pela Lei Complementar nº 128/08.
Cumpre informar que a redação original dos art. 18, § 6º e 21, § 4º da Lei Complementar nº 123/08, previa, a retenção de ISS, nas mesmas alíquotas aplicadas no município onde as ME e as EPP estivessem localizadas.
Ocorre que, com isto, as empresas optantes pelo SIMPLES e sujeitas à retenção, sofriam o desconto na fonte como se não fossem optantes pelo “sistema de recolhimento simplificado”.
Desta forma, a fim de corrigir esta situação, bem como unificar as alíquotas sujeitas à retenção de ISS, foi publicada a Lei Complementar nº 128, de 19 de dezembro de 2008, dando nova redação aos art. 18, § 6º e 21, § 4º da Lei Complementar nº 123/08, a saber:
“Art. 18. (…)
§ 6º. No caso dos serviços previstos no § 2º do art. 6º da Lei Complementar nº 116/2003, prestados pelas microempresas e pelas empresas de pequeno porte, o tomador do serviço deverá reter o montante correspondente na forma da legislação do município onde estiver localizado, observado o disposto no § 4º do art. 21 desta Lei Complementar.”
(…)
Art. 21. Os tributos devidos, apurados na forma dos arts. 18 a 20 desta Lei Complementar, deverão ser pagos:
§ 4º. A retenção na fonte de ISS das microempresas e empresas de pequeno porte optantes pelo Simples Nacional somente será permitida se observado o disposto no art. 3º da Lei Complementar nº 116/2003, e deverá observar as seguintes normas:
I. a alíquota aplicável na retenção na fonte deverá ser informada no documento fiscal e corresponderá ao percentual de ISS previsto nos Anexos III, IV ou V desta Lei Complementar para a faixa de receita bruta a que a microempresa ou a empresa de pequeno porte estiver sujeita no mês anterior ao da prestação; (…)”
Primeiramente, conforme disposto no § 6º, do art. 18, vimos que a retenção foi imposta apenas para as atividades previstas no § 2º, do art. 6º, da LC 116/03, ou seja para os serviços provenientes do exterior ou que lá tenha se iniciado e para os serviços previstos nos subitens 3.05, 7.02, 7.04, 7.05, 7.09, 7.10, 7.12, 7.14, 7.15, 7.16, 7.17, 7.19, 11.02, 17.05 e 17.10 da lista anexa, como por exemplo, cessão de andaimes, obras de construção civil, demolição, reformas, coleta e remoção de lixo, limpeza, vigilância e demais itens previstos acima.
Ainda com relação ao § 6º, do art. 18, os casos em que há previsão de retenção do ISS, a alíquota para as microempresas e empresas de pequeno porte serão àquelas correspondentes à legislação municipal, observe que este parágrafo não cita as ME e EPP optantes pelo Simples, mas nos remete ao § 4º, do art. 21.
Assim, somente no § 4º, do art. 21 é que esta se tratando das ME e EPP optantes pelo SIMPLES, e no inciso I está previsto que nos casos em que ocorrer a retenção, deverá ser utilizada as alíquotas dos anexos III, IV e V, que são as tabelas onde estão discriminadas as alíquotas, tributo a tributo, que compõem o Simples Nacional. Cumpre informar que este inciso traz como obrigação do prestador de serviço, o destaque na nota fiscal da alíquota a ser retida, sob sua responsabilidade pela informação prestada e, constatada divergência, o prestador será o responsável pelo recolhimento.
Entretanto, em que pese todas as alterações trazidas pela LC 128/08, não houve, no município de Campinas, uma adequação legislativa, uma vez que este município ainda entende que para a ME e EPP optantes pelo SIMPLES e sujeitas à retenção, deverá ser aplicada a alíquota municipal e não a alíquota prevista na legislação do Simples.
Com isso, além da defasagem da legislação municipal, a aplicação da retenção de ISS de forma equivocada, prejudica, diretamente, o pequeno prestador de serviço optante pelo Simples, uma vez que lhe exige tributo maior que o devido.
Ainda, caso haja a aplicação da legislação correta (LC 118/08), que está contrária a legislação municipal, o contribuinte estará sujeito a autuação pelo fisco municipal.
Portanto, previna-se, procure um especialista.
